Responsabilidad de los medios de comunicación social y la libertad de prensa
“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado” (art. 1071 bis CC.)
La libertad de prensa esta expresamente protegida por la CN. Art. 14 y 32, la ratificación de la Convención Americana de DDHH (1984) y luego incluido en la CN (1994). En su art. 13 la convención establece que la libertad de pensamiento y de expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” además “El ejercicio del derecho… …no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
Pareciera que solo es posible la responsabilidad ulterior, jamás algún tipo de censura anterior o previa a la expresión.
Teniendo en cuenta esto surgen algunas preguntas:
¿El art. 13 de la Convención Americana de DDHH descarta toda protección preventiva de otros derechos constitucionales como el honor o la intimidad tutelados por la misma Convención (art. 11)?
¿A que se reduciría el “hacer cesar la intromisión en la vida privada” del art 1071 bis del CC.?
Si la prohibición fuera absoluta, ¿No conduciría a la inconstitucionalidad del 1071 bis?
¿Solo es posible que la protección del derecho a la intimidad sea por vía reparadora quedando fuera todo otro caso?
¿No hay forma de compatibilizar las dos normas que tutelan ambos derechos de igual jerarquía constitucional?
Vélez no introdujo una norma eficaz para proteger la intimidad de las personas contra intromisiones arbitrarias ni por reparación, ni en forma de prevención.
En 1974 se sanciona la ley 20.889 que introduce el art. 32 bis “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aún sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entrometiese en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravado. Los tribunales, con arreglo de las circunstancias del caso, aplicaran razonablemente estas dos sanciones” luego reemplazado por ley 21.173 por el art. 1071 que hoy conocemos. Este art. 32 no excluía los actos cometidos por los medios de comunicación ¿Quién publica retratos?; ¿Quién puede publicar correspondencia? La afirmación “perturbando de cualquier modo su intimidad” termina de disipar la duda.
Si recurrimos a la interpretación histórica la ley se fundamento en opiniones del jurista Ángel Osorio y Gallardo sobre “la fiebre de sensacionalismos y exhibicionismo, las desaforadas, codiciosas e irreflexivas informaciones periodísticas, el frenesí del anuncio, las fotografías callejeras” y las del diputado Antonio Tróccoli, autor del proyecto, “la penetración de los medios sociales de comunicación” y que “las pautas de la norma propuesta no entran en colisión con el derecho a la información y la libertad de expresión y que los jueces estarán en condiciones de establecer diferencias que resultan de las personas y de las cuestiones de interés público, aspectos que, dentro de esferas recíprocamente enlazadas, deban ser igualmente preservadas conjugándolas armoniosamente”
La Doctrina también tuvo en cuenta los medios de comunicación social a la hora de impulsar la norma. Orgaz la justifica en las transformaciones de la vida moderna, adelantos de la ciencia y la técnica que han creado amenazas graves a la paz y tranquilidad moral de las personas, y comenta jurisprudencia extranjera sobre difusión de sucesos de la vida íntima de una persona o de un miembro de su familia.
No se discute que prevé Acción Reparadora y Acción de Abstención o Acción de inhibición.
Esto hace comprensible que en los proyectos de reforma de los códigos se de mayor operatividad a la prevención del daño ya que la reparación no suele ser suficiente y llega tarde. (Proyecto de código Civil 1998 Art. 1585 prevención del daño; 1586 atribuciones del tribunal, para evitar la producción de daño futuro. El proyecto elaborado por la comisión de juristas designados por decreto del PEN en 1995 tomó estado parlamentario por medio de la elevación al congreso por mensaje 731 de 1999, T.P. 95/99 de H.C.D.)
Compatibilidad del art. 1071 bis del Código Civil con el art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH
El art. 1071 bis incluye a los medios de comunicación social dentro de su ámbito de aplicación. Contempla acción reparadora, y de inhibición. ¿Cómo compatibilizarlo con el art. 13.2 del Convención?, que establece que “el ejercicio de la libertad de prensa no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores”.
Es regla de la hermenéutica y la jurisprudencia reiterada de la CSJN que debe hacerse el esfuerzo de salvar la constitucionalidad de las leyes.
La CSJN ha manifestado que los derechos constitucionales deben ser interpretados armónicamente evitando ponerlos unos contra otros y adoptando como verdadero aquel criterio que los concilie y les deje conservar a todos igualdad de valor y efecto (fallos 255:293; 259:403; 264:94; 272:231; 308:798; 310:510; 310:2709; ED 89-501). En igual sentido ocurre entre los documentos de derecho internacional del 75 in 22 CN. con los derechos y garantías de la primera parte de la CN. “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”
¿Cuáles derechos deben armonizarse? El derecho a la intimidad amparado por art. 18 y 19 CN. Puede llamar la atención que además del art. 19 mencionemos el 18 de CN. dado que normalmente en consonancia con fallo CSJN Ponzetti de Balbín 307:1892 se reconoce el art. 18 CN como fundamento del derecho a la intimidad, pero el art. 19 CN da una fundamentación genérica y que la específica debe constituirse a partir de las garantías del art. 18 CN. (inviolabilidad de correspondencia, papeles privados. Distinguiéndose entre Privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a terceros ni son objeto de moral pública) de Intimidad como la espera de la persona que estaba exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás (Carlos Santiago Nino “Fundamentos de Derecho Constitucional” Astrea Bs. As. 1992 pág. 327). El art. 12 de la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1948; el ert. 17 in 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11 in 2 y 3 de la Convención Americana de DDHH por un lado y la Libertad de Expresión por el otro art. 14 y 32 CN. y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 13 de Convención Americana de DDHH.
Entre los artículos a armonizar, la única dificultad la encontramos entre l0s art. 19 y 14CN y el Art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH.
Lo expresado por el art. 14 CN. “publicar las ideas por la prensa sin censura previa” deja un margen de interpretación para que si está en juego el derecho a la intimidad puedan los jueces en casos excepcionales adoptar medidas preventivas para evitar su lesión la continuación del daño.
Publicar ideas, nada tiene que ver con la publicación de notas sobre la vida privada de una persona (salvo caso de funcionario público y que los hechos se vinculen a su función).
No ocurre lo mismo con el art. 13 de Convención Americana de DDHH, porque la prohibición de la censura previa agrega que la libertad de expresión solo puede estar sujeta “a responsabilidades ulteriores”.
Caso Servini de Cubria y caso Maradona
En el Caso anterior a la reforma constitucional de 1994, Servini de Cubria, la jueza solicitó una medida cautelar precautoria invocando su derecho al honor y a la reputación y el art. 1071 bis del CC.
La sentencia coincidió en los votos de la mayoría en calificar como arbitraria la resolución cautelar de la cámara por haber dispuesto la prohibición de transmitir el programa gravado de Tato Bores sin haber visto previamente el tape y por incurrir en exceso de jurisdicción al fallar ultra petita. Pero la CSJN no sentó doctrina clara respecto de la prohibición de la censura previa dado que no hubo uniformidad en los fundamentos.
Los Doctores Boggiano y Barra coincidieron en que la intervención preventiva judicial no era equiparable a la censura previa dispuesta por órganos administrativos dado que los jueces actúan ante afectación concreta del honor o de la intimidad de una persona y que era posible admitirla cuando no hubiera margen de duda sobre la ilicitud de la conducta por cometerse.
Boggiano sostuvo que no podía interpretarse el art. 1071 bis CC. De forma tal que tuviera prioridad sobre el Pacto de San José de Costa Rica.
El doctor Barra sostuvo que tal forma del CC. Debía armonizarse con las del Pacto y las de éstas entre si encontrando que el art. 11 obligaba a la protección del derecho al honor y a la intimidad, lo cual incluia la actuación preventiva de los jueces para evitar “ingerencias arbitrarias o abusivas o ataques”
Belluscio y Petracchi se pronunciaron por el carácter absoluto de la prohibición de la censura previa, teniendo en cuenta la literalidad del art. 14 CN. y art. 13.2 del Pacto, alcanzando a los jueces. Belluscio agrega que tratándose de jueces es aún más grave dado que no queda otro poder del estado a quien recurrir y Petracchi que si se los habilitaba a emitir prohibiciones, los jueces se transformarían en “verdaderos tribunales de censura”.
El fallo Servini de Cubria deja planteado el debate acerca del carácter absoluto o relativo de la prohibición y si alcanza a los jueces. Si admite excepciones.
No deja doctrina clara, porque pese a citar el 1071 bis CC, no estaba en juego el derecho a la intimidad sino el honor y la reputación de una jueza por su actuación en causas de gran repercusión política e institucional.
No puede decirse lo mismo del caso Maradona, que se resolvió ya vigente la reforma de CN 1994.
Una mujer inicia un juicio de filiación contra el futbolista Diego Armando Maradona, atribuyéndole la paternidad de su hija menor. Simultáneamente, para proteger la identidad y la intimidad de la menor solicita una medida cautelar que dispusiera la prohibición de difundir información sobre el tema.
Con fundamento en art. 8 y 16 de la Convención de los Derechos del Niño y del art. 1071 bis del CC el juez ordenó que se hiciera saber a los medios de comunicación social que se abstuvieran de difundir cualquier noticia o dato que involucrara a la menor, bajo apercibimiento de multa y desobediencia.
La cámara, -luego de recordar las excepciones a expedientes judiciales y la ley 20.056 que prohíbe publicar episodios relacionados con menores, la Convención sobre Derechos del Niño, sostuvo que cuando entraba en conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de valores impide previamente la producción de valores en juego haciendo necesario preventivamente la producción de daños,- confirmó parcialmente la medida limitándola a la prohibición de cualquier noticia vinculada a la filiación de la menor, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiera darse a la sentencia con las limitaciones con relación a los nombres de las partes. No hubo referencia en primera instancia ni en cámara sobre el art. 13 de Convención Americana de DDHH. Apelada llegó a la CSJN quien si trató este art. La Corte, revocó parcialmente la sentencia pero en realidad la confirmó. La única modificación que introdujo fue restringir la difusión de cualquier información vinculada al juicio de filiación que permitiera identificar al menor, incluía difundir su nombre e imagen, la de su madre, domicilio o cualquier otra que pudiera conducir a su identificación. Lo mismo que había dispuesto la cámara con otras palabras.
La mayoría partió del art. 13 Convención Americana de DDHH, pero sostuvo que existían otras legislaciones (art. 16 y 3 de CIDN; art. 14 del PDCyP y otros instrumentos internacionales.
De los instrumentos con jerarquía constitucional surge la garantía de toda persona a su intimidad, pero merece especial tutela por vulnerabilidad. Cuando se trata de niños, el daño producido en plena etapa de formación de la personalidad no se remedia con una reparación ulterior, las secuelas del daño psicológico pueden ser irreversibles, y, si la justicia no puede evitar que ocurra la Convención de los Derechos del niño se transforma en mera expresión de deseos.
De los fallos Servini de Cubria y Maradona podemos concluir; en el primero no surge que la CSJN haya sentado la doctrina para el art. 13.2 PSJCR de prohibición absoluta. Del segundo se desprende que al menos en protección de los niños, dicha norma admite la adopción de medidas judiciales preventivas.
Pero esta conclusión no soluciona el interrogante inicial sobre la constitucionalidad del art. 1071 bis CC porque Servini de Cubria no habló –en rigor de verdad- sobre la violación de la intimidad y en Maradona, además de estar en juegos derechos de un menor de edad, no se pidió principalmente el cese de la intromisión arbitraria en la vida privada.
Como surge del texto del art. 1071 bis CC la sola responsabilidad ulterior, es una consecuencia de la prohibición de censura previa, debe determinarse si el hacer cesar los hechos que la norma contempla puede ser un acto de censura previa. Para ello es preciso establecer la naturaleza fáctica que la norma prevé. Se trata de una conducta ilícita continuada, conformada por una sucesión de actos ilícitos, surge del art. 1071 bis CC que establece “cesar en tales actividades”. Se refiere a actos ilícitos civiles, ya que si configuran delitos penales quedan excluidos de la acción que la norma contempla por su expresa indicación debiéndose intentar la vía correspondiente.
El juez civil, puede hacer cesar la comisión de una conducta ilícita o interrumpir la continuidad de actos de ese tipo. Diversas normas autorizan a los jueces a prevenir la producción de hechos ilícitos como el art. 2499 segundo párrafo CC habiendo adoptado medidas cautelares ante la denuncia de un posible daño derivado de un edificio. Con mayor razón pueden disponer medidas para hacer cesar hechos o conductas ilícitas.
El art. 2618 CC lo prevé expresamente. Luego de prescribir que las molestias descriptas en el artículo, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar –aunque haya autorización administrativa- establece que los jueces pueden disponer la indemnización de daños o la cesación de esas molestias.
Si los actos ilícitos los cometen Medios de Comunicación Social ¿Es inexorable que los jueces no tengan facultad alguna para hacerlos cesar, como ocurre con los demás supuestos?
Se trata de impedir la agravación del daño. Es la injuction o “mandato prohibitivo” angloamericano, como forma de eliminar el acto perturbador y sin causa legitimante (Cifuentes).
Adviértase que no es lo mismo adelantarse a la posible comisión de un hecho ilícito por la prensa, que hacer cesar una conducta ilícita que se viene cometiendo causando un daño. Lo primero es censura previa; lo segundo no.
En síntesis:
a- Los principios, derechos y garantías constitucionales y de los tratados internacionales deben interpretarse armónicamente, procurando que todos conserven igual valor y efectos.
b- El art. 13.2 Convención Americana de DDHH no puede interpretarse de tal forma que torne a otras convenciones en meras declamaciones desvirtuando su principal finalidad protectora.
c- Las leyes se presumen constitucionales y que debe hacerse el esfuerzo de interpretación que salve su constitucionalidad.
d- No surge ni del texto ni del contexto que los autores del art. 1071 bis CC excluya de su ámbito de comprensión a los actos ilícitos cometidos por los medios de comunicación social.
e- Sostener que en ningún caso los jueces pueden hacer cesar la intromisión arbitraria en la vida privada cuando ella es cometida por la prensa conduce a la inexorable declaración de inconstitucionalidad del art. 1071 bis CC (inconstitucionalidad parcial aplicada solo a la prensa)
f- Afirmar que la sola responsabilidad ulterior solo se refiere a la prohibición de la censura de un acto ilícito futuro, y no es impedimento para que los jueces dispongan el cese de conductas ilícitas que se vienen desarrollando, no solo se ajusta al texto literal de ambas disposiciones, sino que salva la constitucionalidad de una valiosa norma del CC de base constitucional tornada compatible con otra importante disposición de un tratado internacional, que tiene por finalidad preservar una libertad esencial para el funcionamiento del sistema democrático.
La libertad de prensa esta expresamente protegida por la CN. Art. 14 y 32, la ratificación de la Convención Americana de DDHH (1984) y luego incluido en la CN (1994). En su art. 13 la convención establece que la libertad de pensamiento y de expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” además “El ejercicio del derecho… …no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
Pareciera que solo es posible la responsabilidad ulterior, jamás algún tipo de censura anterior o previa a la expresión.
Teniendo en cuenta esto surgen algunas preguntas:
¿El art. 13 de la Convención Americana de DDHH descarta toda protección preventiva de otros derechos constitucionales como el honor o la intimidad tutelados por la misma Convención (art. 11)?
¿A que se reduciría el “hacer cesar la intromisión en la vida privada” del art 1071 bis del CC.?
Si la prohibición fuera absoluta, ¿No conduciría a la inconstitucionalidad del 1071 bis?
¿Solo es posible que la protección del derecho a la intimidad sea por vía reparadora quedando fuera todo otro caso?
¿No hay forma de compatibilizar las dos normas que tutelan ambos derechos de igual jerarquía constitucional?
Vélez no introdujo una norma eficaz para proteger la intimidad de las personas contra intromisiones arbitrarias ni por reparación, ni en forma de prevención.
En 1974 se sanciona la ley 20.889 que introduce el art. 32 bis “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aún sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entrometiese en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravado. Los tribunales, con arreglo de las circunstancias del caso, aplicaran razonablemente estas dos sanciones” luego reemplazado por ley 21.173 por el art. 1071 que hoy conocemos. Este art. 32 no excluía los actos cometidos por los medios de comunicación ¿Quién publica retratos?; ¿Quién puede publicar correspondencia? La afirmación “perturbando de cualquier modo su intimidad” termina de disipar la duda.
Si recurrimos a la interpretación histórica la ley se fundamento en opiniones del jurista Ángel Osorio y Gallardo sobre “la fiebre de sensacionalismos y exhibicionismo, las desaforadas, codiciosas e irreflexivas informaciones periodísticas, el frenesí del anuncio, las fotografías callejeras” y las del diputado Antonio Tróccoli, autor del proyecto, “la penetración de los medios sociales de comunicación” y que “las pautas de la norma propuesta no entran en colisión con el derecho a la información y la libertad de expresión y que los jueces estarán en condiciones de establecer diferencias que resultan de las personas y de las cuestiones de interés público, aspectos que, dentro de esferas recíprocamente enlazadas, deban ser igualmente preservadas conjugándolas armoniosamente”
La Doctrina también tuvo en cuenta los medios de comunicación social a la hora de impulsar la norma. Orgaz la justifica en las transformaciones de la vida moderna, adelantos de la ciencia y la técnica que han creado amenazas graves a la paz y tranquilidad moral de las personas, y comenta jurisprudencia extranjera sobre difusión de sucesos de la vida íntima de una persona o de un miembro de su familia.
No se discute que prevé Acción Reparadora y Acción de Abstención o Acción de inhibición.
Esto hace comprensible que en los proyectos de reforma de los códigos se de mayor operatividad a la prevención del daño ya que la reparación no suele ser suficiente y llega tarde. (Proyecto de código Civil 1998 Art. 1585 prevención del daño; 1586 atribuciones del tribunal, para evitar la producción de daño futuro. El proyecto elaborado por la comisión de juristas designados por decreto del PEN en 1995 tomó estado parlamentario por medio de la elevación al congreso por mensaje 731 de 1999, T.P. 95/99 de H.C.D.)
Compatibilidad del art. 1071 bis del Código Civil con el art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH
El art. 1071 bis incluye a los medios de comunicación social dentro de su ámbito de aplicación. Contempla acción reparadora, y de inhibición. ¿Cómo compatibilizarlo con el art. 13.2 del Convención?, que establece que “el ejercicio de la libertad de prensa no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores”.
Es regla de la hermenéutica y la jurisprudencia reiterada de la CSJN que debe hacerse el esfuerzo de salvar la constitucionalidad de las leyes.
La CSJN ha manifestado que los derechos constitucionales deben ser interpretados armónicamente evitando ponerlos unos contra otros y adoptando como verdadero aquel criterio que los concilie y les deje conservar a todos igualdad de valor y efecto (fallos 255:293; 259:403; 264:94; 272:231; 308:798; 310:510; 310:2709; ED 89-501). En igual sentido ocurre entre los documentos de derecho internacional del 75 in 22 CN. con los derechos y garantías de la primera parte de la CN. “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”
¿Cuáles derechos deben armonizarse? El derecho a la intimidad amparado por art. 18 y 19 CN. Puede llamar la atención que además del art. 19 mencionemos el 18 de CN. dado que normalmente en consonancia con fallo CSJN Ponzetti de Balbín 307:1892 se reconoce el art. 18 CN como fundamento del derecho a la intimidad, pero el art. 19 CN da una fundamentación genérica y que la específica debe constituirse a partir de las garantías del art. 18 CN. (inviolabilidad de correspondencia, papeles privados. Distinguiéndose entre Privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a terceros ni son objeto de moral pública) de Intimidad como la espera de la persona que estaba exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás (Carlos Santiago Nino “Fundamentos de Derecho Constitucional” Astrea Bs. As. 1992 pág. 327). El art. 12 de la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1948; el ert. 17 in 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11 in 2 y 3 de la Convención Americana de DDHH por un lado y la Libertad de Expresión por el otro art. 14 y 32 CN. y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 13 de Convención Americana de DDHH.
Entre los artículos a armonizar, la única dificultad la encontramos entre l0s art. 19 y 14CN y el Art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH.
Lo expresado por el art. 14 CN. “publicar las ideas por la prensa sin censura previa” deja un margen de interpretación para que si está en juego el derecho a la intimidad puedan los jueces en casos excepcionales adoptar medidas preventivas para evitar su lesión la continuación del daño.
Publicar ideas, nada tiene que ver con la publicación de notas sobre la vida privada de una persona (salvo caso de funcionario público y que los hechos se vinculen a su función).
No ocurre lo mismo con el art. 13 de Convención Americana de DDHH, porque la prohibición de la censura previa agrega que la libertad de expresión solo puede estar sujeta “a responsabilidades ulteriores”.
Caso Servini de Cubria y caso Maradona
En el Caso anterior a la reforma constitucional de 1994, Servini de Cubria, la jueza solicitó una medida cautelar precautoria invocando su derecho al honor y a la reputación y el art. 1071 bis del CC.
La sentencia coincidió en los votos de la mayoría en calificar como arbitraria la resolución cautelar de la cámara por haber dispuesto la prohibición de transmitir el programa gravado de Tato Bores sin haber visto previamente el tape y por incurrir en exceso de jurisdicción al fallar ultra petita. Pero la CSJN no sentó doctrina clara respecto de la prohibición de la censura previa dado que no hubo uniformidad en los fundamentos.
Los Doctores Boggiano y Barra coincidieron en que la intervención preventiva judicial no era equiparable a la censura previa dispuesta por órganos administrativos dado que los jueces actúan ante afectación concreta del honor o de la intimidad de una persona y que era posible admitirla cuando no hubiera margen de duda sobre la ilicitud de la conducta por cometerse.
Boggiano sostuvo que no podía interpretarse el art. 1071 bis CC. De forma tal que tuviera prioridad sobre el Pacto de San José de Costa Rica.
El doctor Barra sostuvo que tal forma del CC. Debía armonizarse con las del Pacto y las de éstas entre si encontrando que el art. 11 obligaba a la protección del derecho al honor y a la intimidad, lo cual incluia la actuación preventiva de los jueces para evitar “ingerencias arbitrarias o abusivas o ataques”
Belluscio y Petracchi se pronunciaron por el carácter absoluto de la prohibición de la censura previa, teniendo en cuenta la literalidad del art. 14 CN. y art. 13.2 del Pacto, alcanzando a los jueces. Belluscio agrega que tratándose de jueces es aún más grave dado que no queda otro poder del estado a quien recurrir y Petracchi que si se los habilitaba a emitir prohibiciones, los jueces se transformarían en “verdaderos tribunales de censura”.
El fallo Servini de Cubria deja planteado el debate acerca del carácter absoluto o relativo de la prohibición y si alcanza a los jueces. Si admite excepciones.
No deja doctrina clara, porque pese a citar el 1071 bis CC, no estaba en juego el derecho a la intimidad sino el honor y la reputación de una jueza por su actuación en causas de gran repercusión política e institucional.
No puede decirse lo mismo del caso Maradona, que se resolvió ya vigente la reforma de CN 1994.
Una mujer inicia un juicio de filiación contra el futbolista Diego Armando Maradona, atribuyéndole la paternidad de su hija menor. Simultáneamente, para proteger la identidad y la intimidad de la menor solicita una medida cautelar que dispusiera la prohibición de difundir información sobre el tema.
Con fundamento en art. 8 y 16 de la Convención de los Derechos del Niño y del art. 1071 bis del CC el juez ordenó que se hiciera saber a los medios de comunicación social que se abstuvieran de difundir cualquier noticia o dato que involucrara a la menor, bajo apercibimiento de multa y desobediencia.
La cámara, -luego de recordar las excepciones a expedientes judiciales y la ley 20.056 que prohíbe publicar episodios relacionados con menores, la Convención sobre Derechos del Niño, sostuvo que cuando entraba en conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de valores impide previamente la producción de valores en juego haciendo necesario preventivamente la producción de daños,- confirmó parcialmente la medida limitándola a la prohibición de cualquier noticia vinculada a la filiación de la menor, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiera darse a la sentencia con las limitaciones con relación a los nombres de las partes. No hubo referencia en primera instancia ni en cámara sobre el art. 13 de Convención Americana de DDHH. Apelada llegó a la CSJN quien si trató este art. La Corte, revocó parcialmente la sentencia pero en realidad la confirmó. La única modificación que introdujo fue restringir la difusión de cualquier información vinculada al juicio de filiación que permitiera identificar al menor, incluía difundir su nombre e imagen, la de su madre, domicilio o cualquier otra que pudiera conducir a su identificación. Lo mismo que había dispuesto la cámara con otras palabras.
La mayoría partió del art. 13 Convención Americana de DDHH, pero sostuvo que existían otras legislaciones (art. 16 y 3 de CIDN; art. 14 del PDCyP y otros instrumentos internacionales.
De los instrumentos con jerarquía constitucional surge la garantía de toda persona a su intimidad, pero merece especial tutela por vulnerabilidad. Cuando se trata de niños, el daño producido en plena etapa de formación de la personalidad no se remedia con una reparación ulterior, las secuelas del daño psicológico pueden ser irreversibles, y, si la justicia no puede evitar que ocurra la Convención de los Derechos del niño se transforma en mera expresión de deseos.
De los fallos Servini de Cubria y Maradona podemos concluir; en el primero no surge que la CSJN haya sentado la doctrina para el art. 13.2 PSJCR de prohibición absoluta. Del segundo se desprende que al menos en protección de los niños, dicha norma admite la adopción de medidas judiciales preventivas.
Pero esta conclusión no soluciona el interrogante inicial sobre la constitucionalidad del art. 1071 bis CC porque Servini de Cubria no habló –en rigor de verdad- sobre la violación de la intimidad y en Maradona, además de estar en juegos derechos de un menor de edad, no se pidió principalmente el cese de la intromisión arbitraria en la vida privada.
Como surge del texto del art. 1071 bis CC la sola responsabilidad ulterior, es una consecuencia de la prohibición de censura previa, debe determinarse si el hacer cesar los hechos que la norma contempla puede ser un acto de censura previa. Para ello es preciso establecer la naturaleza fáctica que la norma prevé. Se trata de una conducta ilícita continuada, conformada por una sucesión de actos ilícitos, surge del art. 1071 bis CC que establece “cesar en tales actividades”. Se refiere a actos ilícitos civiles, ya que si configuran delitos penales quedan excluidos de la acción que la norma contempla por su expresa indicación debiéndose intentar la vía correspondiente.
El juez civil, puede hacer cesar la comisión de una conducta ilícita o interrumpir la continuidad de actos de ese tipo. Diversas normas autorizan a los jueces a prevenir la producción de hechos ilícitos como el art. 2499 segundo párrafo CC habiendo adoptado medidas cautelares ante la denuncia de un posible daño derivado de un edificio. Con mayor razón pueden disponer medidas para hacer cesar hechos o conductas ilícitas.
El art. 2618 CC lo prevé expresamente. Luego de prescribir que las molestias descriptas en el artículo, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar –aunque haya autorización administrativa- establece que los jueces pueden disponer la indemnización de daños o la cesación de esas molestias.
Si los actos ilícitos los cometen Medios de Comunicación Social ¿Es inexorable que los jueces no tengan facultad alguna para hacerlos cesar, como ocurre con los demás supuestos?
Se trata de impedir la agravación del daño. Es la injuction o “mandato prohibitivo” angloamericano, como forma de eliminar el acto perturbador y sin causa legitimante (Cifuentes).
Adviértase que no es lo mismo adelantarse a la posible comisión de un hecho ilícito por la prensa, que hacer cesar una conducta ilícita que se viene cometiendo causando un daño. Lo primero es censura previa; lo segundo no.
En síntesis:
a- Los principios, derechos y garantías constitucionales y de los tratados internacionales deben interpretarse armónicamente, procurando que todos conserven igual valor y efectos.
b- El art. 13.2 Convención Americana de DDHH no puede interpretarse de tal forma que torne a otras convenciones en meras declamaciones desvirtuando su principal finalidad protectora.
c- Las leyes se presumen constitucionales y que debe hacerse el esfuerzo de interpretación que salve su constitucionalidad.
d- No surge ni del texto ni del contexto que los autores del art. 1071 bis CC excluya de su ámbito de comprensión a los actos ilícitos cometidos por los medios de comunicación social.
e- Sostener que en ningún caso los jueces pueden hacer cesar la intromisión arbitraria en la vida privada cuando ella es cometida por la prensa conduce a la inexorable declaración de inconstitucionalidad del art. 1071 bis CC (inconstitucionalidad parcial aplicada solo a la prensa)
f- Afirmar que la sola responsabilidad ulterior solo se refiere a la prohibición de la censura de un acto ilícito futuro, y no es impedimento para que los jueces dispongan el cese de conductas ilícitas que se vienen desarrollando, no solo se ajusta al texto literal de ambas disposiciones, sino que salva la constitucionalidad de una valiosa norma del CC de base constitucional tornada compatible con otra importante disposición de un tratado internacional, que tiene por finalidad preservar una libertad esencial para el funcionamiento del sistema democrático.
